Diritto e legislazione. Una prospettiva hayekiana.

Κρέων

καὶ δῆτ᾽ ἐτόλμας τούσδ᾽ ὑπερβαίνειν νόμους;

Ἀντιγόνη

οὐ γάρ τί μοι Ζεὺς ἦν ὁ κηρύξας τάδε, 450
οὐδ᾽ ἡ ξύνοικος τῶν κάτω θεῶν Δίκη
τοιούσδ᾽ ἐν ἀνθρώποισιν ὥρισεν νόμους.
οὐδὲ σθένειν τοσοῦτον ᾠόμην τὰ σὰ
κηρύγμαθ᾽, ὥστ᾽ ἄγραπτα κἀσφαλῆ θεῶν
νόμιμα δύνασθαι θνητὸν ὄνθ᾽ ὑπερδραμεῖν. 455
οὐ γάρ τι νῦν γε κἀχθές, ἀλλ᾽ ἀεί ποτε
ζῇ ταῦτα, κοὐδεὶς οἶδεν ἐξ ὅτου ‘φάνη.
(Sofocle, Antigone.)

Prendo spunto da una serie di commenti di Antonello Barmina su LibertariaNation per proporre alcune osservazioni sulla natura delle differenze che potrebbero aver ispirato sia tali commenti che l’incapacità di raggiungere un terreno di discussione comune.
La prima domanda posta da Antonello è fondamentale: “Quando una norma è arbitraria?”.
Anche la sua seconda osservazione mi sembra estermamente interessante e merita di essere discussa:”Fermo restando che devono (esprimo appunto un dover essere) dei limiti sostanziali alla potestà legislativa, limiti ai quali si informano le costituzioni moderne, è opportuno concentrarsi sull’aspetto procedurale che porta alla formazione del testo normativo.”
In forma embrionale nella contrapposizione tra queste due osservazioni e le risposte che un libertario può dare ad esse, c’è, in toto, quella tra il razionalismo costruttivista, che potremmo esemplificare con la filosofia giuridica di Hans Kelsen, e le tesi del razionalismo evoluzionista di Friedrich von Hayek.

Von Hayek

Anzitutto va chiarito, in termini il più possible astratti, cosa si possa intendere per norma, senza cadere nelle limitazioni che potrebbero venire dal fare riferimento ad ordinamenti specifici.
Secondo Hayek:“The important point is that every man growing up in a given culture will find in himself rules, or may discover that he acts in accordance with rules and will similarly recognize the actions of others as conforming or not conforming to various rules.”
Nascendo e crescendo all’interno di una comunità, di una società complessa, ciascuno di noi scopre, col tempo, le regole che vigono all’interno di essa. Riconosciamo, cioè, in essa, una forma di ordine.
Secondo Hayek quest’ordine è “uno stato di cose in cui una molteplicità di elementi di vario genere sono in relazione tale, gli uni rispetto agli altri, che si può imparare, dalla conoscenza di qualche partizione spaziale o temporale
dell’intero insieme, a formarsi aspettative corrette sulle altre parti dell’insieme, o almeno, aspettative che hanno una buona possibilità di dimostrarsi corrette”.L’ordine è dato,cioè, dal rapporto tra le nostre aspettative circa le azioni altrui e la realizzazione delle stesse.Vedremo, più avanti, come si possano dare due distinte, ma non incompatibili, forme di ordine.
Chiaramente non tutte le forme di regolarità nel comportamento umano condurrebbero a un ordine stabile. E’ stata l’evoluzione storica a far sì che, in modo spontaneo ed ateleologico, si costituisse un insieme di regole di condotta tale da consentire l’instaurarsi di tale ordine.
Le norme codificano, perciò, le relazioni che intercorrono all’interno della società umana e che portano al suo interno all’instaurarsi di un ordine definito.
Questa concezione nel pensiero hayekiano ha un ruolo fondamentale, sia per le sue tesi in economia che in filosofia del diritto.
Per Hayek, come si è accennato, esistono due forme di ordine ben distinte. Esiste, cioè, un ordine endogeno, spontaneo, ed un ordine esogeno, frutto della progettazione umana. Per distinguerli, Hayek chiama il primo kosmos e il secondo taxis.
L’ordine esogeno (taxis) è semplice, cioè caratterizzato da una moderata complessità, imputabile alla scarsità e frammentarietà delle conoscenze di chi lo ha deliberatamente creato; inoltre, esso ha natura teleologica, diretto alla realizzazione di scopi specifici ed è concreto, ovvero rilevabile attraverso l’osservazione.
L’ordine endogeno (cosmos) ha caratteristiche diametralmente opposte. Il suo grado di complessità non è dipendente dalle ristrette capacità conoscitive dei singoli individui: si tratta di un ordine che è linvolontaria risultante della interazione di individui che agiscono per scopi individuali utilizzando quelle stesse conoscenze frammentarie e parziali che non permettono di pianificare un’ordine esogeno altrettanto complesso. E’ astratto, nel senso che non è immediatamente rilevabile dai sensi, ma può essere ricostruito solo attraverso l’analisi del comportamento dei suoi componenti. Infine, come già detto, esso non persegue alcuno scopo particolare.
Un profondo pregiudizio costruttivista, una fallacia antropomorfica potremmo dire, spinge a prendere in considerazione solo il primo, e, al manifestarsi di una qualche forma di ordine sociale, tende a considerare quest’ultimo esclusivamente come frutto di una esplicita pianificazione.
Nell’ottica hayekiana, invece, la regolarità dell’agire umano si impone, come tradizione culturale, poiché attraverso di essa ciascuno può razionalmente darsi delle aspettative sul futuro. Se anche tali norme venissero codificate (e quando ciò accade) cionondimeno esse sono frutto di un’evoluzione culturale essenzialmente ateleologica.
Personalmente, e per sgombrare il campo da possibili commistioni tra l’aspetto positivo e quello normativo,ritengo che la constatazione fattuale dell’origine spontanea e ateleologica della struttura profonda dell’ordine sociale, non debba necessariamente portare a attribuire a quest’ordine tratti assiologicamente positivi.
Né va esclusa la coesistenza di forme d’ordine spontaneo con altre frutto deliberato di progettazione umana.
Di fatto, però, le regolarità che portano all’instaurarsi dell’ordine sociale sono prevalentemente di natura spontanea e la tesi di Hayek è che il diritto preesiste non soltanto all’attività legislativa, ma anche al linguaggio, nel senso che le norme giuridiche non necessitano di essere verbalizzate per essere tali.
Questo porta a dare una prima risposta alla domanda iniziale.
Una norma sarà arbitraria quando la sua introduzione in un ordinamento, frutto di un’azione di natura finalistica, per raggiungere il fine per cui è stata concepita, non si armonizzerà con l’ordine preesistente.
Ciò non significa che non si possano introdurre nuove norme, né che queste non possano alterare l’ordinamento.
Al contrario, l’approccio hayekiano è di tipo evoluzionistico: prevede per definizione che la legge, appunto, non solo possa essere modificata, ma che muti per adeguarsi alle soggiacenti esigenze della società.
Hayek, in “the constitution of liberty”, dedica notevole spazio alla ricostruzione dell’evoluzione della Rule of Law.
Questo da un lato è funzionale a corroborare la tesi fin qui esposta, dall’altro è d’aiuto per comprendere che il carattere che rende la Rule of Law assiologicamente positiva è la sua evoluzione stessa, il suo continuo rimodularsi in funzioni delle esigenze dei membri del consesso sociale.
Per citare direttamente le parole dello studioso:”What matters is the successful striving for what at each moment seems attainable. It is not the fruits of past success but the living in and for the future in which human ntelligence proves itself. Progress is movement for movement’s sake, for it is in the process of learning, and in the effects of having learned something new, that man enjoys the gift of his intelligence.”
In quest’ottica, la libertà, fondamentale attributo del singolo, dalla cui tutela nessun ordinamento può prescindere appare degna di essere protetta e accresciuta, anche solo dal punto di vista utilitaristico, per una considerazione che, pur essendo collaterale col tema di questo post, mi sembra illuminante per far comprendere la fecondità dell’approccio hayekiano. Ciò che osserva Hayek è che è proprio in virtù dell’ordine e dell’equilibrio sociale che discende dalla Rule of Law che noi possiamo trarre giovamento e beneficio non tanto dalla nostra stessa libertà, ma da quella altrui. E tanto maggiore sarà la libertà di tutti nel perseguire i propri fini autonomi, tanto maggiori saranno i benefici che ciascuno di noi potrà trarre dal progresso che ne scaturirà.
Tornando al tema centrale del post, dopo questa breve digressione, Hayek corrobora la sua tesi sulla natura evoluzionistica della genesi del diritto ripercorrendo, sempre in “the constitution of liberty”, un breve sommario dell’evoluzione stessa del concetto di Rule of Law.
I primi tentativi di trascrivere le norme giuridiche ‘consuetudinarie’ (le Dodici Tavole, il codice di Hammurabi) secondo Hayek, in accordo con l’interpretazione più diffusa che ne danno gli storici, non furono il risultato della pretesa di creare nuovo diritto, ma di codificare quello esistente. Il diritto antico per antonomasia, il diritto romano classico, era il risultato dell’attività respondente e letteraria dei giuristi.
Solo con la nascita delle monarchie assolute al potere di amministrare la legge viene affiancato il privilegio di poter creare ex-novo delle leggi. E quest’ultimo, lungi dall’essere un tratto arcaico del diritto, è l’innovazione che crea, a sua volta, l’assolutismo.
Solo nella tradizione anglosassone permane immutata la concezione per cui il diritto va inteso come strumento di difesa contro ogni abuso di qualsiasi potere, e non come il risultato della volontà di un legislatore. Ed è da qui che procede la riflessione che ci consente di dare una risposta più profonda alla domanda iniziale.

Hans Kelsen

La Rule of Law, ciò che fa sì che la legislazione non sia arbitraria, non può essere a sua volta una legge, per quanto fondante o fondamentale, se non si vuole incorrere in una petizione di principio. Questa stringente critica non trova risposta, altresì, nell’opera, centrale per i sostenitori del positivismo giuridico, di Kelsen, la cui Grundnorm rimane pertanto sospesa nel vuoto della, effettiva, arbitrarietà legislativa.
Per Hayek, invece, la Rule of Law consiste in una dottrina metagiuridica che limita e definisce l’ambito di validità dell’attività legislativa.
Per Hayek, “The rule of law is … not a rule of the law, but a rule concerning what the law ought to be, a meta-legal doctrine or a political ideal. It will be effective only so far as the legislator feels bound by it. In a democracy this means that it will not prevail unless it forms part of the moral tradition of the community, a common ideal shared and unquestioningly accepted by the majority.”
I sistemi legali sono, perciò, frutto dell’evoluzione sociale e dell’instaurarsi all’interno della società di forme di ordine e regolarità. Da tale processo evolutivo deriva, intrinsecamente, il principio di legalità, la rule of law. Questo principio si pone al di sopra della concreta azione legislativa, su un piano metagiuridico, e si configura come un riferimento costante e universale. L’efficacia del principio dipende, in modo pressoché immediato, dalla propensione dei membri della società ad accoglierlo, e questa stessa propensione sarà determinata dalla sua aderenza ai principi etici della comunità. Cionondimeno, il principio stesso della Rule of law non è riducibile alla sua particolare e storicamente contingente riformulazione. In ciò, si può osservare, la visione hayekiana supera le aporie derivanti dal riferimento a una “legge di natura” eterna, incompatibile con le tesi evoluzionistiche da lui sostenute.
D’altro canto la natura trascendente del principio enunciato, e il suo carattere spontaneo e ateleologico lo pongono anche in antitesi con qualunque forma di storicismo di matrice hegeliana.
Posta la questione in questi termini, sembrerebbe che il ragionamento hayekiano, seppur muovendo da presupposti evoluzionistici e rigettando il positivismo giuridico, giunga alla fine a conclusioni relativistiche. Storicamente determinate e non puramente formali come quelle postulate, alla fin fine, da Kelsen, ma pur sempre relativistiche.
Sembrerebbe, cioè, che la risposta alla domanda iniziale, in termini astratti e generali, non possa essere data.
Il ragionamento di Hayek si completa, però, e svela la sua matrice liberale e libertaria, proprio nel constatare che tale principio, nel non voler determinare quali siano concretamente le specifiche regole di comportamento che devono concretizzarsi nelle singole norme, purtuttavia si prefigge di definire le caratteristiche universali di quelle norme che, di epoca in epoca, favoriscono il progresso della società. L’indeterminatezza che caratterizza il futuro e l’impossibilità di determinare a priori quali azioni concretamente porteranno a un qualunque tipo di progresso fanno sì che il principio di legalità sia sempre anche un principio di libertà.
Si può rispondere, quindi, alla domanda sull’arbitrarietà di una norma stabilendo che una norma non è arbitraria quando aderisce al principio di legalità. Questo comporta che una norma per non essere arbitraria deve essere una norma finalizzata alla protezione del singolo e della sua libertà, e il suo armonizzarsi con l’ordinamento si può dimostrare solo per quanto è in grado di favorire il progresso della società.
Seguendo ancora il filo del ragionamento hayekiano, possiamo anche cercare di dare una risposta alla seconda osservazione, relativa agli aspetti procedurali che portano all’emanazione di una legislazione che non sia arbitraria.
Uno dei tratti che viene considerato fondamentale per determinare l’aderenza a principi liberali di un ordinamento è la presenza nell’ordinamento di una rigorosa separazione dei poteri. Ebbene, in “Legge, Legislazione e libertà”, Hayek osserva che:“Si potrebbe persino dire che in Inghilterra si è sviluppata una sorta di separazione dei poteri non perché solo il ‘legislativo’ faceva la legge, ma perché non la faceva, dal momento che il diritto era determinato da corti indipendenti da quel potere che organizzava e dirigeva il governo, potere che ingannevolmente veniva chiamato
‘legislativo’”
. Non è tanto, perciò, la separazione tra poteri, per quanto desiderabile e utile, a garantire la libertà, quanto l’esistenza di un diritto, la common law, la cui esistenza sia indipendente da qualsiasi potere e che venga sviluppato da corti indipendenti,non da un legislatore.
In contrapposizione al costruttivismo razionalista la funzione dei giudici, in questo contesto, è quella di svolgere un’attività di ‘scoperta’, non di ‘invenzione’, del diritto, pensato come il risultato di un lento processo di sedimentazione e stratificazione.La Rule of law, in questa prospettiva, richiede necessariamente l’istituto della judicial review. Il giudice, da mero amministratore del catalogo di norme che l’autorità fornisce, si impone, secondo questa prospettiva, come un interprete imparziale del diritto, incaricato di scoprire le implicazioni del sistema normativo, prescindendo dalla specifica e contingente intenzione del legislatore.
Il diritto, così inteso, è il risultato della evoluzione spontanea, non persegue scopi specifici (se non quello del
mantenimento dell’ordine spontaneo), è astratto, cioè applicabile ad un numero indefinito di casi concreti, è certo, cioè consente la previsione delle decisioni dei giudici ed è costituito da norme negative.
Da questo punto di vista, e giungiamo alla fine di questa (prolissa) risposta, è importante osservare come questa visione comporti un rovesciamento della prospettiva kelseniana: la costituzione non è un elemento di un processo discendente di legittimazione (dalla costituzione alle norme inferiori), ma di un processo ascendente, in cui
la costituzione è una “superstruttura eretta sopra un sistema preesistente di norme e volta ad organizzare la sanzionabilità e l’implementazione di quelle norme medesime. Sebbene una volta statuita essa possa apparire ‘primaria’, nel senso logico per cui ora le altre norme derivano da essa la loro autorità, essa è intesa a rafforzare tali norme che le preesistono”.
Il nucleo essenziale della teoria giuridica positivistica, al contrario, nega decisamente la necessità di dare delle giustificazioni etiche, giuridiche (o metagiuridiche, come il concetto di rule of law) al potere (ergo, alla forza), e “con le teorie positivistiche si va facendo strada la tesi che solo il potere effettivo è legittimo”, per dirla con le parole di Norberto Bobbio.
A nulla valgono i tentativi di imbrigliare uno Stato infinitamente molesto e tentacolare mediante il ricorso a principi metagiuridici: la legge è ‘ciò che piace al principe’. Il diritto è solo quello posto dal legislatore, che
promana dalla volontà umana. L’esistenza di una norma positiva è sinonimo, per Kelsen, della sua validità, e “un’autorità di fatto costituita è il governo legittimo”: in questo modo per Hayek il positivismo kelseniano è diventato il supporto ideologico sia del socialismo, che della concessione di poteri illimitati alle democrazie. Si delinea, nella pienezza del suo significato e delle sue conseguenze, la differenza tra un “governo della legge” e un “governo degli uomini”.
Per la reine Rechtslehre kelseniana anche lo Stato sovietico o il Reich hitleriano sono, in quanto ordinamenti giuridici, ‘Stati di diritto’.
Questa concezione poggia interamente sull’idea di una Grundnorm autoreferenziale, e si giustifica solo con l’aderenza ad una correttezza procedurale, che sia essa democratica ( in tutte le sue declinazioni, dalla democrazia diretta alle forme più elaborate di democrazia rappresentativa) o meno.
Ad essa si deve contrapporre, per Hayek e, si parva licet componere magnis, per lo scrivente, una teoria del diritto secondo la quale il legislatore conferisce validità ad un diritto che non ha creato, e che si fonda su principi metagiuridici, primo fra tutti ed irrinunciabile la tutela della libertà individuale.
Ogni qual volta il legislatore volesse, perciò, modificare l’ordinamento giuridico egli “non potrà emanare le norme che preferisce, ma sarà vincolato dai requisiti di quella parte del sistema che gli è dato. In altri termini, l’intero complesso di norme di fatto osservate in una società determina quale norma particolare sia razionale applicare o si dovrebbe applicare”.
E tutto ciò avendo sempre presente l’ammonimento di Jorge Luis Borges relativo al “più urgente dei problemi della nostra epoca”: la continua e gradualmente crescente intromissione dello stato nella vita dell’individuo.

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